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OABMS

PRERROGATIVAS


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    Introdução

    O Advogado é, segundo a definição constitucional, “indispensável” à administração da Justiça. 

    A elevação desta profissão ao status constitucional se deu por força da credibilidade alcançada através da luta de gigantes da advocacia que, nos períodos mais negros e conturbados da vida nacional, a despeito de sua própria segurança, mantiveram incólume seu juramento de grau e lutaram em nome do direito e da Justiça.

    Muitos pereceram nesta batalha, mas deixaram o legado de uma credibilidade reconhecida em Texto Constitucional e, mais do que isto, deixaram a “responsabilidade testamentária” para que as gerações que os sucedessem eternizassem a vigilância e a defesa destes direitos conquistados com sangue e bravura. Alguns viraram heróis. Outros viraram mártires. Mas todos nos mostraram a importância da luta pela causa da advocacia.

    Desta luta surgiram frutos e, dentre os frutos, o de maior importância talvez seja o que concerne a estipulação de direitos e garantias classistas aos advogados. São as chamadas “prerrogativas profissionais do advogado”.

    Vêem dispostas, em sua grande maioria, nos artigos 6.º e 7.º do Estatuto da Advocacia e da OAB (Lei n.º 8.906/94), mas não só neles. 

    A defesa destes direitos sempre foi conturbada. O exercício da advocacia é permeado de embates. Esta é a beleza da profissão: fazer a paz nascer da guerra. E, para que a paz exista, é preciso que se estabeleça a batalha – o processo – e, para que desta guerra, nasça a Justiça e a paz, é indispensável que os guerreiros não se mutilem nem se extingüam na luta, pois novas batalhas deverão ser travadas. Por isto, em última análise, cada vez que se mutilam as prerrogativas profissionais do advogado, destrói-se um pedaço da paz social e constrói-se um pedaço do caos.

    Cada violação às prerrogativas profissionais do advogado passa, sem restrições, por no mínimo três constatações. Representa o despreparo do agente que as viola; Desequaliza as forças de combate na luta pela Justiça; E, por derradeiro, e sem exceções, prejudica o sentimento de Justiça, pois torna esta virtude uma artificialidade ineficaz.

    A defesa destes direitos passa, necessariamente por duas fases. Sua defesa individual (primária e particular) e sua defesa coletiva (institucional e classista). Trataremos de sintetizar, meramente, os requisitos para a defesa individual das prerrogativas, pois a defesa institucional já vem sendo realizada com Excelência pelo Órgão representativo da classe – a OAB.

    Salientamos que o objetivo não é esgotar o assunto e, menos ainda, lançar luzes doutrinárias acerca dos assuntos analisados.

    O objetivo é meramente criar uma análise criterizada, através dos posicionamentos exarados pelas Côrtes Superiores, para facilitar a defesa destes direitos. O objetivo é meramente condensar o estudo para que o advogado que se veja coibido por práticas atentatórias às suas prerrogativas, utilize-se deste pequeno manual como roteiro para análises mais aprofundadas. Tem ainda a característica de trazer as matérias consideradas essenciais para a impetração das defesas correlatas, mas não a exaustão de matérias.

    Enfim, trata-se de um modesto, mas bem intencionado, roteiro de defesa das prerrogativas, que talvez auxilie os advogados, ou talvez lhes recorde um ou outro argumento importante. 

    Não é, nem tem pretensões de ser, obra doutrinária ou de estudo, mas meramente, um roteiro de argumentações mínimas a serem efetuadas para defesa destas prerrogativas que, além de interessarem ao advogado enquanto sujeito individual, interessa a própria coletividade, pois representam, em última análise, a reserva de direitos dos defensores do cidadão e, por via lógica do próprio cidadão frente ao Estado.

    DA SISTEMÁTICA ADOTADA

    Como o objetivo do presente trabalho é de formular um manual prático para a defesa das prerrogativas, os tópicos constarão, preferencialmente, na seguinte ordem:

    a) – Legislação – (com as normas de aplicação mais comum para a situação analisada);
    b) – Da Pertinência Temática da Norma – (com breves apontamentos acerca de visões dogmáticas da norma);
    c) – Da Moderna Interpretação da Norma – (com a visão que vem sendo dispensada pelas Côrtes Superioras, no que se refere a norma);
    d) – Modelo De Petição – (com a sugestão de estruturação para peças defensivas das prerrogativas);

    Tal ordem poderá ser alterada, suprimindo ou acrescendo tópicos, de acordo com o objeto de análise.

    Ressaltamos que, dado o objetivo do trabalho (que não é crítico nem dogmático), nos refutaremos ao máximo de criticar ou elogiar qualquer posicionamento da jurisprudência pátria, o que não significa que dele discordamos ou que com ele concordamos. Mas sim, exclusivamente, que aquele posicionamento é majoritário nos Tribunais.

    NOTA PARA PUBLICAÇÃO NO SITE INSTITUCIONAL DA OAB/MS 

    Ressaltamos que o objetivo inicial do presente trabalho era criar, conjuntamente com o Presidente da Seccional de Mato Grosso do Sul da Ordem dos Advogados do Brasil, Dr. Fábio Trad, um manual prático que auxiliasse os colegas advogados nas situações em que, eventualmente, tivessem suas prerrogativas desrespeitadas. 

    Todavia, referido trabalho era formulado nos raros intervalos de descanso de ambos os pesquisadores (Assessor Jurídico e Presidente da OAB/MS), para que sua redação não prejudicasse os trabalhos realizados junto a Seccional. 

    Entretanto, dado o agigantamento de medidas atentatórias às prerrogativas profissionais dos colegas, o r. Presidente da OAB/MS entendeu saudável publicar os fragmentos já concluídos deste trabalho para, possibilitar a eventual consulta por parte dos advogados. Bem como, para que, a medida em que fossem acrescendo-se novos tópicos, os mesmos fossem inseridos no Site da OAB/MS;

    Diante disto, por determinação expressa do Presidente da OAB/MS, remetemos a parte concluída do presente estudo ao setor de Tecnologia da Informação desta Seccional para que dê cumprimento a determinação e acrescente, na página virtual da OAB/MS, Link com os estudos até aqui realizados.

    DA INVIOLABILIDADE MATERIAL DO ADVOGADO

    Legislação: 

    Constituição Federal


    “Art. 133. O advogado é indispensável à administração da justiça, sendo inviolável por seus atos e manifestações no exercício da profissão, nos limites da lei.”

    Estatuto da Advocacia e da OAB (Lei 8.906/94)

    “Art. 2.º O advogado é indispensável à administração da justiça.
    (...)
    § 3.º No exercício da profissão, o advogado é inviolável por seus atos e manifestações, nos limites desta Lei.”

    “Art. 7.º São direitos do advogado:
    I – exercer, com liberdade, a profissão em todo território nacional;
    (...)
    § 2.º O advogado tem imunidade profissional, não constituindo injúria, difamação ou desacato puníveis qualquer manifestação de sua parte, no exercício de sua atividade, em juízo ou fora dele, sem prejuízo das sanções disciplinares perante a OAB, pelos excessos que cometer.”

    Obs: Na ADI – 1127, o STF suspendeu liminarmente a eficácia da expressão “ou desacato”, da previsão constante do § 2.º, do art. 7.º, da Lei 8.906/94;

    Código Penal

    “Art. 142. Não constituem injúria ou difamação punível:
    I – a ofensa irrogada em juízo, na discussão da causa, pela parte ou seu procurador;”

    Da Pertinência Temática da Norma

    Deve-se ter em conta que a inteligência da norma (constitucional e infra-constitucional) que confere a imunidade ao advogado, não deve ser analisada, meramente como uma prerrogativa classista. É, antes disto, uma norma protecionista dos interesses da própria sociedade democrática que, em última análise, é a grande beneficiada com esta imunidade.

    O termo “advogado” é originário do Direito Romano e decorre da junção dos vocábulos latinos “ad” e “vocatus”. Ou seja, aquele que é chamado para falar em nome de outro. Da própria origem da função, bem como de sua natureza, exsurge o interesse público de manter a incolumidade e a inviolabilidade de sua liberdade de expressão. 

    É que o advogado, quando exerce sua função, atua em nome do cidadão. Fala em nome dele. E, para a construção da Justiça, é indispensável que esta “voz” do cidadão seja livre e desprendida de temerosidades. Por isto, quando o advogado debate, sua preocupação deve pautar-se pela demonstração de suas razões, independentemente se esta demonstração é agradável ou não à parte adversa ou a qualquer agente do processo. Isto é necessário para que se dê, eficazmente, aplicação à ampla defesa e ao contraditório.

    É óbvio que tal imunidade não autoriza (nem poderia) que o advogado ofenda gratuitamente quem quer que seja. A imunidade há de ser analisada em cotejo com a matéria discutida no feito e deve, mesmo que distantemente, guardar correlação com a tutela pleiteada ou com a matéria jurídica discutida. Quando o advogado deixa de lado o embate jurídico do pleito e parte para o ataque pessoal desvinculado da causa ou da discussão jurídica, não estará mais acobertado pela imunidade material, pois deixa de agir no exercício da profissão.

    Diante da importância da atuação do advogado, reconhecida no próprio Texto Constitucional, tornou-se indispensável conceder a este profissional uma liberdade e uma autonomia de manifestação superior à dos demais cidadãos (desde que no exercício da profissão). Isto porque é exatamente do advogado a incumbência de ser a voz dos demais cidadãos frente à Justiça e, concedendo-se-lhe tal imunidade, os privilegiados são, exatamente, os cidadãos que utilizam-se de sua voz. 

    DA MODERNA INTERPRETAÇÃO DA IMUNIDADE PROFISSIONAL

    Quando da formulação da Carta Constitucional de 1988, o Eminente constitucionalista Michel Themer, defendeu exaustivamente a inserção do art. 133 no Texto Maior da República. Com a aprovação da Carta Constitucional de 1988, o Egrégio STF decidiu pala recepção da norma inserta no art. 142, I do Código Penal, frente ao novo regramento constitucional.

    De então, vigorava naquela Corte o entendimento de que a imunidade do advogado era circunscrita às limitações dispostas no Código Penal, restringindo-se, portanto, ao debate judicial e, circunscrevendo-se à discussão jurídica efetuada, meramente, entre as partes e seus procuradores. Neste diapasão, excluía-se da imunidade conferida ao advogado, a ofensa irrogada contra qualquer ente do processo não envolvido como parte na discussão da causa. A Corte Superior firmou jurisprudência no sentido e que a ofensa irrogada ao Juiz da causa, não estaria acobertada pelo manto da imunidade profissional. 

    Com a edição da Lei 8.906/94 (Estatuto dos Advogados e da OAB), foi acrescentado no regramento jurídico infra-constitucional, novas garantias acerca da imunidade judiciária do advogado. Com a edição do Estatuto da Advocacia e da OAB, incluiu-se os termos “em juízo ou fora dele”, bem como a figura típica do desacato. Além disto, a nova legislação trazia um complemento significativo às previsões do Código Penal, pois dispunha que a imunidade se aplicava a “qualquer manifestação” do advogado, desde que “no exercício da atividade”.

    Em 06 de outubro de 1994, o Supremo Tribunal Federal concedeu liminar na Ação Direta de Inconstitucionalidade 1127-8/DF, proposta pela Associação dos Magistrados Brasileiros (AMB), suspendendo 'a eficácia da expressão “ou desacato”, e concedendo interpretação de conformidade a não abranger a hipótese de crime de desacato à autoridade judiciária.'

    Após esta decisão, o Supremo Tribunal Federal vem se posicionando, pacificamente, no sentido de que a imunidade profissional do advogado, conferida pela legislação constitucional e ordinária, possui caráter relativo, e deve ser limitada à chamada libertas convinciendi. Pela moderna interpretação da questão, restou superada a Jurisprudência que restringia a imunidade material à discussão judicial, estando abrangido no conceito desta imunidade modernamente, toda e qualquer manifestação do advogado, desde que no exercício da profissão e nos limites do interesse da discussão.

    Portanto, atualmente, O Supremo Tribunal Federal vem cimentando o entendimento de que:

    Esta suspensa a eficácia da expressão “ou desacato” do art. 7.º, §§ 2.º e 3.º da Lei 8.906/94, dando-se interpretação conforme para não abranger a hipótese de crime de desacato à autoridade judiciária (Ação Direta de Inconstitucionalidade 1127-8 – Distrito Federal); 

    “Sob a lei nova, a imunidade do advogado se estende à eventual ofensa irrogada ao juiz, desde que pertinente à causa que defende” (Inquérito n. 1.674-8 - Pará);

    “Na hipótese de as expressões tidas por ofensivas serem proferidas em representação penal, na defesa de seu cliente e no exercício de sua profissão, mesmo que em sede de procedimento administrativo, incide a imunidade material do advogado (art. 7.º, § 2.º, da Lei 8.906/94)” (Recurso Ordinário em Habeas Corpus 82.033-6 - Amazonas); 

    Modelo de Habeas Corpus 

    Exmo. Sr. Dr. (Autoridade Competente)




    O ADVOGADO XXXXX, (qualificação), em defesa das prerrogativas insertas no art. 133, da Constituição Federal, e previstas nos arts. 2.º, § 3.º e 7.º, § 2.º, da Lei Federal 8.906/94, com reforço temático no art. 142, I, do Código Penal, vem, com o costumeiro respeito, interpor


    ORDEM DE “HABEAS CORPUS”

    conforme permissivo expresso no art. 5.º, LXVIII, da Constituição Federal da República, visando o trancamento da ação penal n.º xxxxxxxxxxxx, na qual se nega vigência às normas acima transcritas. Para tanto, requer sejam analisadas, ponderadas e julgadas as razões, de fato e de direito, que passa a expor:

    DOS FATOS

    (Breve síntese dos acontecimentos com destaque e enfoque principal na importância dos termos tidos por ofensivos para o interesse defensivo da causa).

    ....................................................................................................................

    DO DIREITO


    Ressalta o art. 133, da Constituição Federal da República que:

    “Art. 133. O advogado é indispensável à administração da justiça, sendo inviolável por seus atos e manifestações no exercício da profissão, nos limites da lei.”

    Anteriormente à edição da Lei 8.906/94 (Estatuto da Advocacia e da OAB), os “limites da lei” eram impostos pelas previsões constantes do art. 142, I, do Código Penal, que prevê:

    “Art. 142. Não constituem injúria ou difamação punível:
    I – a ofensa irrogada em juízo, na discussão da causa, pela parte ou seu procurador;”

    Esta previsão excluía a imunidade material quando fosse proferida em outra instância que não a Judicial, pois trazia a expressa previsão de “ofensa irrogada em juízo”. A Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal firmou, nesta época, entendimento de que tal imunidade se circunscreveria às partes e seus procuradores, pois o texto legal que então delimitava a abrangência da norma constitucional não previa a amplitude posteriormente adotada pela Lei 8.906/94.

    Com a entrada em vigor do Estatuto da Advocacia e da OAB, a delimitação da matéria adquiriu novas nuances e interpretações. Diz o texto da Lei 8.906/94, que:

    “Art. 2.º O advogado é indispensável à administração da justiça.
    (...)
    § 3.º No exercício da profissão, o advogado é inviolável por seus atos e manifestações, nos limites desta Lei.”

    “Art. 7.º São direitos do advogado:
    I – exercer, com liberdade, a profissão em todo território nacional;
    (...)
    § 2.º O advogado tem imunidade profissional, não constituindo injúria, difamação ou desacato puníveis qualquer manifestação de sua parte, no exercício de sua atividade, em juízo ou fora dele, sem prejuízo das sanções disciplinares perante a OAB, pelos excessos que cometer.”

    O artigo segundo, parágrafo terceiro, contentou-se em repetir as previsões expressas no art. 133, da Constituição Federal, sendo que a única diferença entre ambos é a que se refere à parte final de ambas as previsões. Enquanto a Constituição prevê que a imunidade é limitada pela lei, o art. 2.º, § 3.º, da Lei 8.906/94, estipula que a inviolabilidade se dará “nos limites desta Lei”. 

    A inovação ficou por conta das previsões do art. 7.º, § 2.º, que conferiu uma considerável ampliação normativa aos efeitos da imunidade material. 

    A princípio, estendeu-se tal imunidade, além das situações onde em tese tenham ocorrido os tipos penais de injúria e difamação, também ao delito em tese de desacato. Atualmente, no que se refere às Autoridades Judiciais, encontra-se suspensa a aplicação desta extensão “desacato”, por força de decisão liminar do Supremo Tribunal Federal nos autos da Ação Direta de Inconstitucionalidade n.º 1127-8/DF.

    Sob uma segunda ótica, a nova regulamentação normativa, implementada pelo Estatuto da Advocacia, alargou a interpretação da imunidade material do advogado, açambarcando neste conceito “qualquer manifestação de sua parte, no exercício de sua atividade, em juízo ou fora dele”.

    Inserindo a expressão “qualquer manifestação de sua parte”, a lei previu que as manifestações do advogado acobertadas pela imunidade material, não mais estariam circunscritas às partes litigantes, tendo como limitação lógica, à partir de então, que tal manifestação seja decorrente do “exercício de sua atividade”. Além disto, a nova legislação, ao inserir a expressão “em juízo ou fora dele” permitiu a extensão da imunidade material do advogado para situações onde, mesmo fora da sede judicial, o advogado atue no exercício da sua atividade. 

    Hodiernamente, o Egrégio Supremo Tribunal Federal vem firmando entendimento no sentido de que a imunidade profissional do advogado, apesar de ser relativa, deve sempre ser respeitada nas situações onde, no exercício de sua profissão, profira palavras que, em tese, pudessem ser ofensivas, mas que, dado ao munus público desenvolvido pelo profissional/advogado, a Lei entende que devem ser toleradas, em nome da consecução de um objetivo maior que é a aplicação da Justiça. 

    A limitação lógica a tal direito, ainda na interpretação do Supremo Tribunal Federal, deixou de ser vinculada aos preceitos insculpidos no art. 142, do Código Penal, e passou a ser analisada sob o prisma axiológico da Lei 8.906/94. Diante desta nova ontologia, restou superada a visão de que a discussão da causa estaria adstrita às partes envolvidas, bem como que tal discussão somente poderia ser procedida no processo judicial. Modernamente já é pacífico que a imunidade do advogado não mais depende da pessoa do ofendido, nem da sede onde são proferidos os termos, mas vincula-se tão somente à análise acerca da pertinência temática entre a ofensa proferida e os interesses ou as teses defendidas pelo advogado.

    É óbvio que uma profissão (que é indispensável para a administração da Justiça), mas que é construída sob o alicerce da contestação, da irresignação e do protesto, por vezes irá gerar descontentamentos e, talvez até ofensas. Entretanto, a inteligência normativa recomenda que tais descontentamentos devem, em homenagem ao interesse público na manutenção de uma advocacia atuante e destemida, serem tolerados.

    Aliás, a exposição não se restringe à classe dos advogados. Todos os operadores do direito, necessariamente, devem possuir, em maior ou menor grau, uma certa tolerância quanto às suas manifestações profissionais. Ora, não pode o Membro do Ministério Público acusar ou fiscalizar temendo ofender sensibilidades. Não pode o Delegado de Polícia, atemorizar-se em seu relatório e deixar de fazer constar dele todos os fatos, mesmo os desabonadores da honra de quem quer que seja. Não pode o Juiz, furtar-se de fundamentar sua convicção por medo da ofensa que dela possa decorrer. E, da mesma forma, não se pode exigir, nem legal nem racionalmente, que o advogado pese, com balança de ourives, os termos de sua defesa ou de seus protestos.

    Todos eles devem ser punidos pelos excessos que cometerem se, extrapolando suas funções, utilizarem-se da função que exercem meramente para ofender ou denegrir. Entretanto, nenhum deles pode ser punido ou responsabilizado se, agindo no interesse da Justiça, tiver ofendido quem quer que seja.

    Isto porque, mais do que garantir à parte o direito de ação, a Constituição Federal visa garantir a efetividade da tutela. Sob esta ótica, não basta o mero atendimento burocrático das exigências da Lei, faz-se indispensável que o processo alcance seu objetivo de aproximar-se, ao máximo, da efetividade da Justiça. E isto só se alcança se todos os operadores desenvolverem suas funções com liberdade.

    A Jurisprudência pacífica do Supremo Tribunal Federal, vem apontando para a indispensabilidade da imunidade material do advogado e, indisfarçavelmente, vem emprestando a consistência que a norma merece.

    “Habeas Corpus. 2. Crime contra a honra de magistrado. 3. Ausência de elementos subjetivos e objetivos dos crimes de injúria, calúnia e difamação. 4. Representação de advogado dirigida à Comissão de Prerrogativas da OAB. 5. Defesa de supostas prerrogativas profissionais. 6. Ausência de justa causa para o prosseguimento da ação penal. 7. Necessidade de rigor e prudência por parte daqueles que têm o poder de iniciativa nas ações penais. 8. Precedente. 9. Ordem deferida.” (HC 82.992-9/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes, 2.ª Turma-STF, j. 20.9.2005, v.u., Ementário n.º 2209-2, D.J. 14.10.2005);

    “Ementa: Crime contra a honra: imunidade profissional do advogado: compreensão da ofensa a Juiz, desde que tenha alguma pertinência à causa.
    1. O artigo 7.º, § 2.º, da L. 8.906/94 (Estatuto da Advocacia e da OAB) superou a jurisprudÊncia formada sob o art. 142, C. Penal, que excluía do âmbito da imunidade profissional do advogado a injúria ou a difamação do juiz da causa.
    2. Sob a lei nova, a imunidade do advogado se estende à eventual ofensa irrogada ao juiz, desde que pertinente à causa que defende.
    3. O STF só deferiu a suspensão cautelar, no referido art. 7.º, § 2.º, EAOAB, da extensão da imunidade à hipótese de desacato: nem um só voto entendeu plausível a argüição de inconstitucionalidade quanto à injúria ou à difamação.
    4. A imunidade profissional cobre, assim, manifestaqção pela imprensa do Advogado Geral da União, que teria utilizado expressão depreciativa a despacho judicial em causa contra ela movida.” (Inq. n.º1.674-8/PA, Rel. Para o Acórdão Min. Sepúlveda Pertence, Sessão Plenária / Tribunal Pleno, j. 6.9.2001, Ementário n.º 2117-26, D.J. 01.08.2003);


    “Ementa: RECURSO EM HABEAS CORPUS. TRANCAMENTO PARCIAL DA AÇÃO PENAL. IMUNIDADE MATERIAL DO ADVOGADO.
    Na hipótese de as expressões tidas por ofensivas serem proferidas em representação penal, na defesa de seu cliente e no exercício de sua profissão, mesmo que em sede de procedimento administrativo, incide a imunidade material do advogado (art. 7.º, § 2.º, da Lei 8.906/94).
    Está configurado o nexo causal entre o fato imputado como injurioso e a defesa exercida pelo recorrente, faltando, portanto, o elemento subjetivo do tipo. Precedente (HC 813889).
    Recurso em habeas corpus provido para trancar a ação penal, restando prejudicado o exame da incompetência da Justiça Militar.” (RO em HC 82.033-6/AM, Rel. Min. Nelson Jobim, 2.ª Turma, por maioria, j. 29.10.2002, Ementário n.º 2148-4, D.J. 23.04.2004). 

    Este posicionamento vem sendo adotado pelo Egrégio Supremo Tribunal Federal, de forma constante e retilínea, demonstrando a mansidão da interpretação do tema. Não é diferente o entendimento do Egrégio Superior Tribunal de Justiça:

    “PROCESSUAL PENAL – RECURSO EM HABEAS CORPUS – CRIME CONTRA A HONRA PRATICADO NO EXERCÍCIO PROFISSIONAL – AUSÊNCIA DE DOLO.
    O crime de calúnia praticado no exercício da advocacia, como exercício regular de defesa, sem o animus caluniandi, torna atípica a conduta delituosa.
    Ordem concedida.” (RHC 10531 – SP, Rel. Min. José Arnaldo da Fonseca, DJU 19.03.2001);

    “HABEAS CORPUS. ADVOGADO. EXCESSOS EM PEÇAS PROCESSUAIS. INJÚRIA. DIFAMAÇÃO E CALÚNIA. AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA. LEI 8.906/94.
    1. No exercício do seu ofício, o advogado possui imunidade profissional, não podendo ser processado por eventual cometimento de injúria ou difamação (Lei 8.906/94, art. 7.º, § 2.º).
    2. Não obstante a aspereza das palavras tecidas pelo advogado em petição, não h&aa

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