ARTIGO: O herdeiro maior e capaz nomeado por testamento e a escritura pública

“NINGUÉM SERÁ OBRIGADO A FAZER OU DEIXAR DE FAZER ALGUMA COISA SENÃO EM VIRTUDE DE LEI.”

Por sua vez, os inventários e partilhas já de algum tempo poderão ser realizados pela via administrativa, ou seja, por escritura pública de partilha, com assistência obrigatória de advogado legalmente habilitado.

Com efeito.

Prescreve o artigo 982, do Código de Processo Civil, com a nova redação que lhe deu o artigo 1°, da Lei n° 11.441, de 4 de janeiro de 2.007, que :

“Art. 982. Havendo testamento ou interessado incapaz, proceder-se-á ao inventário judicial; se todos forem capazes e concordes, poderá fazer-se o inventário e a partilha por escritura pública, a qual constituirá título hábil para o registro imobiliário.

Parágrafo único. O tabelião somente lavrará a escritura pública se todas as partes interessadas estiverem assistidas por advogado comum ou advogados de cada uma delas, cuja qualificação e assinatura constarão do ato notarial.”

Assim, em face de determinação legal, havendo testamento e/ou herdeiro incapaz é obrigatória a realização do inventário e partilha pela via judicial.

A incapacidade absoluta e ou relativa vem expressa nos artigos 3° e 4º, do Código Civil Brasileiro.

A referida lei, que alterou disposições do Código de Processo Civil e parcialmente acima transcrita, foi bem recebida pelo mundo jurídico pátrio.

Por força desta legislação o CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA editou a RESOLUÇÃO N° 35, DE 24 DE ABRIL DE 2.007, e normatizou no âmbito do Poder Judiciário pátrio a aplicação da referida norma acima.

De outra parte, em Mato Grosso do Sul a Corregedoria Geral de Justiça baixou o PROVIMENTO N. 11, DE 12 DE MAIO DE 2.008, que dispõe sobre a aplicação da Lei n. 11.441/07 pelos serviços notariais e de registro no Estado.

Pois bem, o mundo jurídico do Estado está suficientemente instrumentalizado para dar amplo cumprimento à norma acima transcrita.

Ouso afirmar que o legislador federal poderia ter avançado um pouco mais para agilizar as partilhas quando os herdeiros necessários ( descendentes, ascendentes e cônjuge ) e herdeiros nomeados por testamento, desde que, também , todos maiores e capazes, pudessem fazê-lo por escritura pública.

Isto, na verdade, não ocorreu, pois tão somente os herdeiros necessários, se maiores e capazes, poderão partilhar os bens do de cujus por escritura pública.

A legislação em referência veda que o herdeiro maior e capaz nomeado por testamento e havendo concordância dos demais herdeiros necessários, possa participar da partilha também por escritura pública.

Atento aos doutrinadores e aos inúmeros articulistas que já se ocuparam dessa temática, não vislumbrei, salvo enganos, nenhuma referência nesse sentido, qual seja, o herdeiro maior e capaz nomeado em testamento, haver os bens que lhe foram designados pelo de cujus em testamento, por escritura pública, como ocorre com os herdeiros necessários, maiores e capazes.

Sabe-se que a sucessão testamentária vem regulamentada pelo Código Civil em seus artigos l.857 a 1.990, e que a legítima dos herdeiros necessários corresponde à metade da herança, abatidas as dívidas e as despesas de funeral.
Da mesma forma é sabido que o herdeiro necessário com pleno direito ao seu quinhão hereditário pode receber tambem do testador a parte disponível deste (não se incluindo nesta a legítima dos herdeiros necessários) .

Se o testamento no qual o nomeado para haver bens com a morte do testador foi lavrado na estrita observância dos limites da legislação em vigor, se o herdeiro nomeado em testamento ao tempo da morte do testador era maior e capaz, e se os herdeiros necessários também são maiores e capazes, e, ainda, estes, anuírem no ato notarial reconhecendo o direito daquela sucessão testamentária, não haveria porque, creio eu, exigir-se que a partilha dos bens para este último fosse obrigatoriamente judicial.

E mais, se a Fazenda Pública credora do tributo devido pela transmissão por causa da morte do testador não opor nenhum óbice para a lavratura daquele ato de partilha, muito mais célere seria a partilha por escritura pública, com assistência obrigatória de advogado legalmente constituído, do que a partilha pela via judicial.

Acresça-se a este raciocínio a natural demora no procedimento judicial pelo elevadíssimo número de feitos desta e de outras naturezas, circunstância esta facilmente superável se o legislador federal não incluísse aquela vedação, qual seja, se houver testamento, mesmo com herdeiro nomeado maior e capaz, é obrigatória a partilha pela via judicial.

Por outro lado, consigno por oportuno, o posicionamento da valorosa Ordem dos Advogados do Brasil do Estado de São Paulo que, em reunião das respectivas Subsecções realizada no ano de 2.007, deliberou pugnar tambem pela alteração da norma em debate no sentido de que seria desnecessária a escritura pública de partilha, ato esse que poderia ser substituido pelo INSTRUMENTO PARTICULAR DE PARTILHA COM A INDISPENSÁVEL PRESENÇA DO ADVOGADO, que elabarou o instrumento, para sua posterior matrícula no Registro de Imóveis.

Entendem os ilustres colegas paulistas que a norma deveria exigir apenas a maioridade e capacidade civil, a sucessão legal sem testamento, a concordância dos interessados e a assistência do advogado.

Como se vê não houve a abordagem sobre a dispensa de testamento, mesmo que o nomeado nesse ato, seja maior e capaz e haja a concordância dos demais herdeiros necessários.

As duas hipóteses aventadas, a do subscritor destas anotações e aquela referida pela OAB/SP, poderiam ser objeto de discussão no Congresso Nacional.

Seria um extraordinário avanço.
Em conclusão, respeitadas as normas da sucessão testamentária e se o herdeiro favorecido em testamento for maior e capaz, observada a disposição contida no parágrafo único, do artigo 1.860, do vigente Código Civil, e se os demais herdeiros necessários, também maiores e capazes, não impugnarem a participação daquele, a partilha, também neste caso, poderia ser efetivada por escritura pública e com a assistência indispensável de advogado legalmente habilitado, e/ou instrumento particular para posterior matrícula no Registro de Imóveis.