NATUREZA CIVIL DAS SANÇÕES DA LEI DE IMPROBIDADE

Maria Goretti Dal Bosco Advogada, mestranda em Direito Público pela UNESP-Franca-SP, professora das faculdades de Direito da UFMS e UEMS – Dourados-MS. SUMÁRIO: 1. Introdução. 2. Interpretação da Constituição. 3. Interpretação histórica da Lei. 4. Jurisprudência do STJ. 5. Improbidade, responsabilidade fiscal e crimes contra a Administração Pública. 6. A Convenção contra a Corrupção. 7. Conclusão. 8. Referências bibliográficas. 1. INTRODUÇÃO A discussão sobre a natureza da sanção da perda de função pública na Lei nº 8.429/92, se civil ou criminal, embora ainda exista, aos poucos vem perdendo a razão de ser, com o aprofundamento da análise do tema por juristas e tribunais. A dúvida começa a se dissipar no próprio texto da lei. O caput do art. 12 da Lei diz: “Independentemente das sanções penais, civis e administrativas, previstas na legislação específica, está o responsável pelo ato de improbidade sujeito às seguintes cominações:…” (sem grifos no original). A doutrina e a jurisprudência, como se comprova a seguir, vêm firmando posição no sentido de que a própria lei exclui a possibilidade de que a sanção tenha natureza penal, ao ter o legislador expressamente dito que as penas previstas no instituto devem ser aplicadas independentemente das sanções penais. Logo, se a sanção da Lei da Improbidade independe da aplicação de outras, de natureza penal, forçoso é reconhecer que, naquele diploma, as sanções têm natureza civil. A interpretação constitucional do parágrafo 4º do artigo 37 também não sugere outra solução, assim como o histórico da Lei, que teve suprimida de seu texto, na fase da tramitação do projeto, a conotação de natureza penal. A edição da Lei da Responsabilidade Fiscal – Lei Complementar nº 101/2000, e as alterações promovidas no título dos crimes contra a Administração Pública, no Código Penal, promovidas pela Lei nº 10.028/00, vieram trazer novas possibilidades de enquadramento das condutas contidas na Lei de Improbidade Administrativa, uma vez que as atitudes que ferem o mandamento do controle das finanças, pelo administrador e seus assistentes, poderão ser punidas agora com penas restritivas de liberdade, conforme prevê o art. 359-A, do CP. Tais novidades significam maior rigor nas punições aos agentes públicos que agirem com negligência na administração dos recursos públicos. No plano externo, o Brasil é signatário da Convenção Interamericana de Combate à Corrupção, desde 1996, embora o texto final ainda não esteja ratificado pelo Congresso Nacional. A Convenção, já ratificada em vários países, prevê, pela primeira vez no Direito Internacional, a punição do suborno transnacional. 2. INTERPRETAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO É o caminho trilhado pela doutrina nacional majoritária. Celso Antônio Bandeira de Mello afirma que o servidor poderá perder a função pública e os direitos políticos, “sem prejuízo da sanção penal cabível”, quando comenta a punição por atos de improbidade administrativa: … em casos de improbidade administrativa, sem prejuízo da ação penal cabível, o servidor ficará sujeito à suspensão dos direitos políticos, perda da função pública, indisponibilidade dos bens e ressarcimento do erário, na forma e gradação previstas em lei…1 O mesmo raciocínio adota Celso Ribeiro Bastos, ao tratar do princípio da moralidade administrativa: “O § 4º do art. 37 postula que os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível”2 Wolgran Junqueira Ferreira3, ao comentar a Lei, cita igualmente que as penas previstas no art. 12 não impedem que os agentes públicos sejam alcançados por sanções de natureza civil, penal e administrativa previstas em outros diplomas, lembrando que as previsões dos três incisos do artigo dispensam as sanções de natureza administrativa, uma vez que a suspensão dos direitos políticos automaticamente acarreta a perda da função pública. Observa, em conclusão, que “restam as sanções penais, que se encontram no Código Penal ou em leis esparsas”. O tema pode ser esclarecido com uma leitura atenta do texto constitucional que deu origem à Lei da Improbidade. O art. 37, § 4º diz: “Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível” (sem grifos no original). Ao que parece, se desejasse o legislador a suspensão dos direitos políticos e a perda de função pública como sanções de natureza criminal, não precisaria ter explicitado a independência da ação penal para punir eventuais delitos contra a administração pública. E, nesse sentido, cabe trazer a lição de José Joaquim Gomes Canotilho, sobre o princípio da máxima efetividade das normas constitucionais, segundo o qual, os dispositivos constitucionais devem ser interpretados conforme o sentido que lhes dê maior eficácia: Este princípio, também designado por princípio da eficiência ou princípio da interpretação efectiva, pode ser formulado da seguinte maneira: a uma norma constitucional deve ser atribuído o sentido que maior eficácia lhe dê. É um princípio operativo em relação a todas e quaisquer normas constitucionais…4 O tema é visto neste contexto por José Afonso da Silva, quando trata da suspensão de direitos políticos (o que, em regra, implica a perda da função pública). Diz que a idéia é a de que o agente pode ter seus direitos políticos suspensos sem responder a ação penal: … a suspensão dos direitos políticos por improbidade administrativa pode ser aplicada independentemente de um processo criminal. É o que se extrai da parte final (do parágrafo 4º do art. 37, n.r.), segundo a qual todas as sanções indicadas antes são sem prejuízo da ação penal. Vale dizer, independentemente dessa ação. Ou seja, a suspensão dos direitos políticos, no caso, não constitui simples pena acessória.5 Na mesma direção é a opinião de Marino Pazzaglini Filho6, para quem o caráter das sanções previstas na Lei 8.429/92 é de natureza civil, pois atende regulamentação de texto constitucional nos mesmos termos. Ao referir-se ao texto do art. 37, § 4º, da Constituição, sustenta que “a cláusula final ‘sem prejuízo da ação penal cabível’ indica que as sanções previstas no Texto Maior não são de índole criminal, devendo pois resultar de sentença proferida em persecução judicial civil”. É assim, ainda, a opinião de Maria Sylvia Zanella Di Pietro7, que também não faz restrições ao comentar o tema, citando o art. 37, § 4º da CF: “… a Constituição de 1988, além de repetir aquela norma no art. 85, V, faz um avanço ao mencionar, no artigo 37, caput, como princípios autônomos, o da legalidade e o da moralidade, e, no § 4º do mesmo dispositivo, punir os atos de improbidade administrativa com a suspensão dos direitos políticos e a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível. 3. INTERPRETAÇÃO HISTÓRICA DA LEI A aplicação da sanção de perda de função pública deve ser avaliada pelo julgador, entre as penas cominadas ao caso concreto de prática de improbidade, conforme ensina Marcelo Figueiredo, lembrando que “há uma margem de manobra para o juiz, no momento de aplicar as sanções, entre as cominadas, isolada ou de forma cumulativa”. Esse autor cita observação feita por Saulo Ramos, em que este atuava como advogado do Senado Federal, no “caso Collor”, e afirmava que “…”a suspensão dos direitos políticos é sanção autônoma para os delitos de improbidade, sem prejuízo da ação penal, aplicável, portanto, pelo órgão julgador competente nos casos de impeachment”… “.8 Para Fábio Medina Osório9, as sanções têm mesmo natureza civil, porque o constituinte não deixou expresso no art. 5º, inciso XLVI, que as penas deveriam ser aplicadas somente através da jurisdição penal. Também seria uma “interpretação muito pobre” a que entendesse serem de caráter criminal aquelas sanções pelo simples fato de serem chamadas de “penas”. Acrescenta a impossibilidade de criminalizar as sanções da Lei pelo fato de o legislador ter previsto o caminho da ação civil de improbidade para imposição de conseqüências previstas contra atos contemplados pelo diploma legal especial. O autor considera que imaginar tais sanções como criminais é raciocínio perigoso, pois “se estaria abrindo sério precedente de ampliação das redes do direito penal ao arrepio do princípio da legalidade, o que merece pronto repúdio!” E, ainda, que, mantido aquele entendimento, as sanções só poderiam ser aplicadas pela via criminal, concluindo-se, nesse caso, pela necessidade de “produção de antecedentes criminais e mesmo de reincidência toda vez que houvesse julgamento de procedência de demanda fundada naquela legislação!” Outro argumento a reforçar a tese de que as sanções da Lei têm natureza civil surge do estudos dos antecedentes da Lei da Improbidade, que guarda, em seus registros hitóricos, uma mudança da versão original, o Projeto de Lei nº 1.446/91, que tinha trinta artigos e trazia a regulamentação da ação penal, depois suprimida quando restaram apenas 25 artigos. Parece sinal de que o legislador não pretendeu incluir naquele diploma dispositivos de natureza penal para normatizar as condutas de improbidade administrativa. 4. JURISPRUDÊNCIA DO STJ A sanção cominada na lei sob estudo é, portanto, salvo melhor juízo, de natureza política ou civil, independentemente das sanções penais, civis e administrativas previstas na legislação própria. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça também trilha caminho neste sentido, conforme o julgado que considerou o afastamento liminar de agente público de seu cargo, previsto no art. 20, parágrafo único, da Lei 8.429/92, como “medida restrita aos casos de improbidade administrativa”, que devem “ser apurados em ação civil pública, não podendo ser aplicado em processo criminal em que o réu é acusado de crime contra a Administração Pública”.10 Em outro caso, o Tribunal decidiu que os atos de improbidade administrativa, definidos nos arts. 9º, 10 e 11, da Lei nº 8.429/92, acarretam a imposição de sanções previstas no art. 12, do mesmo diploma legal, às quais “são aplicadas independentemente das sanções penais, civis e administrativas”. A decisão também assevera que tais sanções, “embora não tenham natureza penal, revelam-se de suma gravidade”, uma vez que importam em “perda de bens e de função pública, ou em pagamento de multa e suspensão de direitos políticos, todos aplicados no âmbito de uma ação civil”.11 5. IMPROBIDADE, RESPONSABILIDADE FISCAL E CRIMES CONTRA A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA Com o advento da aprovação da Lei de Responsabilidade Fiscal – Lei Complementar nº 101/2000, além da Lei nº 10.028, de outubro de 2000, algumas das condutas previstas na Lei da Improbidade Administrativa ganharam também a condição de crimes contra a Administração, especialmente aquelas previstas a partir do inciso V do artigo 10 da Lei nº 8.429/92, regulamentadas agora como condutas criminosas pelo art. 2º da Lei nº 10.028/00, que alterou o art. 359 do Código Penal (Decreto-Lei 2.840, de 1940). Assim, a conduta prevista no inciso VI do art. 10, da Lei de Improbidade, que considera ilícito civil “realizar operação financeira sem observância das normas legais e regulamentares ou aceitar garantia insuficiente ou inidônea”, poderá ser punida com reclusão de um a dois anos, guardadas as proporções e as condições necessárias à caracterização do tipo, pelo disposto no art. 359-A, do CP, segundo o qual, pratica crime aquele que ordenar, autorizar ou realizar operação de crédito, interno ou externo, sem prévia autorização legislativa, assegurando-se a mesma pena ao que ordena operação de crédito sem observância do limite ou montante estabelecido em lei, ou se a dívida consolidada ultrapassa os limites máximos previstos na legislação (art. 359-A, parágrafo Único, I e II, acrescentado pelo art. 2º da Lei 10.028/00). Da forma como foram editadas as novas alterações legais, é possível aplicar ao administrador ímprobo e displicente com as finanças do órgão sob sua coordenação, tanto as penalidades civis, administrativas, as multas, assim como as penas restritivas de liberdade, conforme seja o caso, posto que umas não excluem as outras, conforme prevê o art. 12, caput, da Lei 8.429/92. Caberá, em cada caso concreto, ao julgador, apreciar a medida e adequação das penas, conforme preceitua o parágrafo único do art. 12 da mesma Lei: Na fixação das penas previstas nesta Lei o juiz levará em conta a extensão do dano causado, assim como proveito patrimonial obtido pelo agente. A previsão, como se nota, é impositiva ao magistrado, devendo fazer parte de sua análise a amplitude da repercussão para o patrimônio público e das vantagens próprias obtidas pelo agente. É uma regra de flexibilidade que proporciona ao julgador a possibilidade de ampliar ou restringir os efeitos da pena, para que as finalidades da punição sejas mesmo atingidas. De se recordar que a Lei da Responsabilidade Fiscal estabeleceu a responsabilização penal do agente político e do servidor público que deixarem de cumprir exigências de controle das contas públicas, assim como manter a transparência dos atos administrativos, através da obrigatoriedade de divulgação sistemática à sociedade de relatórios sobre as finanças públicas e a aplicação dos recursos. Também deve ser assegurada a transparência através do incentivo à participação popular e realização de audiências públicas durante o processo de elaboração das leis, conforme preceituam os arts. 48 e 49 da Lei Complementar. Também o processo judicial nos ilícitos previstos na Lei de Improbidade Administrativa ganhou mais celeridade com as alterações feitas pela Medida Provisória nº 2.088-35/2000 – em que pese a inadequação deste instituto para alterar normas de processo civil – acrescentando os parágrafos 5º a 12 do artigo 16. Entre outras mudanças, criou-se a prevenção da jurisdição onde foi intentada a ação de improbidade, a qual fica apta a receber todas as demais ações com mesmos objeto ou causa de pedir. O parágrafo 11 acrescentado prevê multa não superior a R$ 150 mil ao agente público responsável por imputação improcedente. O dispositivo, à toda razão, deve reduzir os casos de utilização oportunista das soluções da Lei com motivos político-ideológicos. 6. A CONVENÇÃO CONTRA A CORRUPÇÃO O combate à corrupção parece ser preocupação de governos de todo o mundo nas últimas décadas. Vários acordos internacionais de cooperação para combater práticas de corrupção têm sido firmados entre os países. É o caso da Convenção Interamericana contra a Corrupção, assinada em 1996 pela Organização dos Estados Americanos (OEA), e da qual o Brasil é signatário. O texto final da Convenção foi aprovado na Câmara dos Deputados, no final de janeiro de 1999, através do projeto de Decreto Legislativo 189-A/99, e aguarda aprovação pelo Congresso, após modificações de cunho vernacular, através do Projeto de Decreto Legislativo nº 42, de 200012. O acordo caracteriza os atos de corrupção e as formas de punição, além de estabelecer medidas preventivas que os Estados devem adotar na legislação interna, para cumprir as normas aprovadas no âmbito da OEA. Pela primeira vez, uma norma de direito internacional estabelece punição para casos de suborno transnacional. A Convenção é tema de comentário de Agustín Gordillo13, em seu Tratado de Direito Administrativo, onde o autor lembra que a Convenção impõe no direito interno de cada país os princípios da publicidade, da eqüidade e eficiência das contratações públicas, fazendo com que os preços finais e adjudicações que não sejam publicados em órgão oficial, ou não sejam eqüitativos para os usuários, ou impliquem em dispêndio injustificado para os fundos públicos se transformem em antijurídicos de pleno direito, assim como aqueles que tidos por subornos ou corrupção nacional ou internacional, implicando a responsabilidade dos fiscais. O autor destaca que as ligações entre corrupção, crime organizado e narcotráfico estão fazendo nascer uma nova ordem pública internacional: Su expresa vinculación de corrupción, crimen organizado y narcotráfico debe sí ser un llamado de atención para quienes incurran en tales delitos, ya que los tribunales norteamericanos, por ejemplo, han comenzado a juzgar hechos de soborno transnacional ocurridos fuera de su país, al igual que admiten, en asuntos vinculados al narcotráfico, el principio male captus, bene detentus. La sumatoria de tales delitos está quizás generando nuevo orden público internacional (jus cogens superveniens, in statu nascendi). Por cierto, es mejor un tribunal internacional que uno extranjero: hasta tanto se implemente la solución correcta, funcionará a “incorrecta”, emparentada al incumplimiento nacional de las órdenes internacionales de captura canalizadas por Interpol. El país que se aparte de las normas de la comunidad internacional en materias como éstas, no se halla luego en situación congruente para invocar el derecho internacional que há transgredido, por el principio nemo turpitudinem suam allegare potest. Por ello sigue tan vigente el antiguo principio romano fraus omnia corrumpit. Hay que aprender del pasado para auscultar el futuro y no olvidar que estas decisiones tienen efecto en las inversiones, la tasa de interés en el crédito externo, los waivers, etc.14 O Brasil também é signatário de outro acordo, a Convenção para o Combate da Corrupção de Funcionários Públicos Estrangeiros em transações Comerciais Internacionais, firmada em 1997. O texto do acordo, a ser ratificado pelo Congresso Nacional através do projeto de decreto Legislativo 235-A/9915, prevê como objetivo o combate à corrupção ativa, feita através de suborno para obter vantagens em negociações. O projeto estabelece que o Governo brasileiro não poderá alegar sigilo bancário para a negativa de prestação de informações em investigações internacionais de corrupção. 7. CONCLUSÃO A atuação imoral dos agentes públicos, como se pode notar, é passível de gerar inúmeras penalidades ao agente público, entre elas, a responsabilidade civil, pois, à medida em que deixam de cumprir a obrigação que lhes foi imposta por força do contrato celebrado — expressa ou tacitamente — com a coletividade, ou agem com astúcia maliciosa na Administração, retirando ou não proveito de suas ações, abre-se para o Estado o direito de exigir o ressarcimento dos danos causados. A obrigação de indenizar os cofres públicos integra as sanções contidas na Lei de Improbidade Administrativa, prevista no artigo 5º, e na regra geral da responsabilidade civil do Código Civil Brasileiro, em seu artigo 159. As sanções da Lei nº 8.429 têm natureza civil porque a própria Constituição, em seu artigo 37, § 4º, afastou a possibilidade de que tivessem caráter penal, ao prever a locução sem prejuízo da ação penal cabível. Além disso, texto mesmo da Lei da Improbidade, em seu artigo 12, caput, contempla a independência entre a aplicação daquelas previsões e as penas decorrentes de ação criminal. No sentido desta interpretação têm sido a posição da doutrina majoritária, e também a direção dos tribunais, com julgados do Superior Tribunal de Justiça, posição que se reforça, ainda mais, dada a edição das Leis de Responsabilidade Fiscal 10.028/00, que alterou os crimes contra a Administração Pública, previstos no Código Penal. Significa que se as condutas previstas na Lei de Improbidade também podem ser punidas na legislação penal, claro está que as sanções daquele diploma legal têm, efetivamente, natureza civil, Podem, assim, aquelas sanções, ser aplicadas em concomitância com as previstas para os mesmos casos no CP, exatamente no caminho da previsão constitucional e da própria Lei de Improbidade Administrativa. 8. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS BASTOS, Celso Ribeiro. Dicionário de direito constitucional. São Paulo: Saraiva, 1994. _______. Curso de direito administrativo. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 1996. _______.Curso de direito constitucional. 20. ed. atual. São Paulo: Saraiva, 1999. CAETANO, Marcelo. Princípios fundamentais do direito administrativo. Rio de Janeiro: Forense, 1989. CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional. 5. ed. ref. aum. 2ª reimp. Coimbra: Almedina, 1992. _______. Direito constitucional e teoria da constituição. 3. ed. Coimbra: Almedina, 1999. COELHO, Inocêncio Mártires. 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São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997. 1 Curso de direito administrativo, p. 137, sem grifos no original. 2 Celso Ribeiro BASTOS, Curso de direito constitucional, p. 328, sem grifos no original. 3 Enriquecimento ilícito dos servidores públicos no exercício da função, p.166, sem grifos no original. 4 Direito constitucional e teoria da constituição, p. 1149, grifos do original. 5 José Afonso da SILVA, Curso de direito constitucional positivo, pp. 385 e 649, grifos nossos. 6 Improbidade administrativa, p. 126, sem destaques no original. 7 Direito administrativo, p. 70, sem grifos no original. 8 Marcelo FIGUEIREDO, Probidade administrativa, p. 67-72, sem grifos no original. 9 Improbidade administrativa, pp. 218-219. 10 STJ, Rec. Ordinário em HC nº 0054030-1, 5ª Turma, Rel. Min. Felix Fischer, J. 05.08.1999, Publicado no DJ 13.09.1999, p. 00076. 11 STJ, RESP nº 0070510-2, 6ª Turma, Rel. Min. Vicente Leal, J. 02.02.1999, Publicado no DJ 05.04.1999, p. 00156. 12 Diário do Congresso Nacional. www.congressonacional.com.br, 28.02.2000 e 28.03.2001. 13 Tratado de derecho administrativo, v. I, p.VI-21-22. 14 Agustín GORDILLO, Tratado de derecho administrativo, v. I, pp.VI-21. 15 Diário do Congresso Nacional. www.congressonacional.com.br, 28.02.2000.