Para a análise da questão da interceptação telefônica clandestina, bem como da prova ilícita dela decorrente, existem ferrenhos e acirrados embates ideológicos ambos sustentados, em dois raciocínios relativamente simples: Os que defendem a utilização da prova ilicitamente obtida, assentam seu posicionamento no princípio da proporcionalidade e na subjetivação das garantias fundamentais da constituição, ressaltando que o interesse maior em manutenir a paz social deve prevalecer sobre o interesse particular do cidadão de ter sua intimidade e sua vida privada indevassadas. Além destes, existem os que combatem a mitigação das garantias fundamentais da constituição, estes últimos sustentam sua posição no entendimento de que o Estado não pode sobrepor-se à Lei, nem agir sem o amparo dela, e que o interesse defendido pelo texto constitucional não é limitado ao interesse particular do cidadão, mas trata-se de garantia insculpida nos alicerces constitutivos do próprio Estado, tratando-se, não só de clausula pétrea da constituição, mas de ítem irrevogável do contrato social.
Acontecimentos recentíssimos vêm demonstrando a inconstância e a volatilidade da tese defendida pela primeira corrente. Infelizmente, quando existe um inflamento dos poderes Estatais em detrimento aos direitos fundamentais, a história tem demonstrado que, invariavelmente, o Estado ruma para a vala pútrida e fétida do autoritarismo e da arbitrariedade. Não pode haver concessões ao princípio da legalidade, máxime quando o “violador” da lei trate-se do próprio Estado. Diversas escutas foram realizadas ilicitamente no país, e, diversas delas, infelizmente, em maior ou menor grau, contaram com a tolerância do próprio Poder Judiciário. No entanto, agora, o próprio Órgão Superior do Judiciário vêm experimentando na carne a chaga de um Estado Totalitarista que desconhece as limitações da Lei.
A revista VEJA que circulou esta semana (22/08/2007) traz como principal reportagem a denúncia trazida por membros do Supremo Tribunal Federal, acerca de escutas ilegais que estariam sofrendo em suas comunicações telefônicas. A arbitrariedade do Super-Estado-Policial galgou os degraus da Côrte Máxima de nosso País. O Eminente e Respeitado Ministro Gilmar Mendes, que suspeita de grampos em seus telefones, declarou que: “A Polícia Federal se transformou num braço de coação e tornou-se um poder político que passou a afrontar os outros poderes”.
Ocorre que a superestimação dos poderes da Polícia Federal não se trata de fenômeno recente. O que é recente, na verdade, é o foco. Agora, além de desrespeitar o direito do cidadão, passou-se a desrespeitar os direitos de um dos poderes da República. Talvez agora se perceba que a concessão de um desmando, a tolerância com uma arbitrariedade, a mitigação de uma garantia constitucional representa a derrogação das pilastras do Estado e, ruindo o Estado, junto com ele, são derrocadas suas instituições.
O excelente Ruy Barbosa, com a genialidade e a precocidade que lhe eram habituais, destacava que: “Toda vez que se maligna o direito, insinuando-lhe noções iníquas, ou insensatas, o dano não pára no serviço fruido pela combinação efêmera que o inspirou; Cada conveniência ulterior, utilizando a semente germinada, extrair-lhe-á quantos atentados a sua fertilidade possa autorizar, embora, os autores da novidade queiram limitar-lhe os resultados, e protestem contra o imprevisto dos frutos, que agora combatem, por não lhes aproveitarem.” (O Advogado Rui Barbosa – Ruben Nogueira, edições Ciência Jurídica, 1996. p. 234)
É sob a justificativa da incapacidade do Estado, em promover a Segurança Pública, que se assentam as justificativas de atos arbitrários e ilegais que, diuturnamente vêm sendo perpetrados em nosso país. Infelizmente o problema não se restringe ao Supremo Tribunal Federal. A insegurança deste Estado kafkaniano vem dominando todos os cidadãos. Paulatinamente estamos caminhando para a sociedade preconizada por George Orwell em seu livro “1984”, onde o Super Estado, ali apelidado de ‘Big Brother’, sobrepõem-se ao indivíduo, subvertendo-se as funções, passando o ser humano a atender aos fins do Estado e não o Estado aos fins do Ser humano.
A contraposição ideológica entre os que, de um lado, defendem o uso indiscriminado de escutas telefônicas e o aproveitamento das provas obtidas através de meios inidôneos e, de outro, aqueles que condenam tais procedimentos, é fundada em uma lógica extremamente simples. Para entender as dissidências existentes na questão da interceptação telefônica ilegal, devemos primeiramente buscar a compreensão dos fundamentos sociais e filosóficos em que se fundamentam ambas as opiniões.
Primeiramente, devemos salientar que, enquanto as normas de caráter material visam controlar a conduta do cidadão frente à sociedade; as normas processuais visam delimitar o direito da sociedade em fazer cumprir o pacto social. Neste paradigma reside um conflito de interesses que por vezes é erroneamente simplificado pela dicotomia existente entre o ius puniendi e o ius persequendi (Direito de apurar e punir delitos) do Estado e os direitos fundamentais do indivíduo, entre os quais destacamos o ius libertatis e o ius dignitatis (Direito à liberdade e à dignidade) do cidadão.
Dizemos que tal simplificação é equivocada porque ao se contrapor o direito do coletivo (sociedade) frente ao direito do particular (cidadão), cria-se a noção equivocada de que aquele primeiro é mais importante do que este último, uma vez que o todo é indubitavelmente mais importante que a parte. Entretanto, devemos destacar que tal conclusão é falsa, pois na verdade tratam-se de direitos igualmente importantes e igualmente coletivos. Afinal, qualquer norma que restrinja o direito do cidadão (singular) estará também restringindo o direito da coletividade de cidadãos (Sociedade). Assim, ao posicionarmos de um lado o interesse da sociedade em punir e do outro o interesse do cidadão em ter respeitados seus direitos fundamentais, criamos uma falsa sensação de que a ‘parte’ luta contra o ‘todo’, quando na verdade o que existe é a sociedade como ‘entidade’ lutando contra a sociedade como ‘garantia’. Os direitos fundamentais, assim elegidos pela própria constituição federal, muito mais do que direitos do cidadão, são direitos sociais e coletivos. É o freio da balança do Estado.
Não estaríamos sendo inovadores se disséssemos que o poder inebria. Não seríamos criativos ao dizer que o Poder corrompe. E é por esta razão que o poder, necessariamente, deve ser exercido com limites e, tais limites não devem nem podem ficar ao arbítrio dos detentores do poder. Aqueles que defendem a utilização das provas ilicitamente obtidas, sustentam-se no princípio da proporcionalidade e da razoabilidade, destacando que o interesse na elucidação de crimes deve sobrepor-se ao direito do cidadão, pois entendem razoável que a investigação destes fatos se dê à margem da lei, e proporcional que se se desrespeite as garantias fundamentais daquele que comete tais atos. Sustentam que o fim alcançado com a produção ilegitima da prova, alcançaria valor jurídico superior ao direito do cidadão e, por isto, apesar de provir de um ato ilegal, o seu aproveitamento seria razoável.
Infelizmente, o mal cometido ao se desrespeitar uma proteção constitucional não é meramente contra o indivíduo, mas contra a coletividade. A permissividade e a tolerância no desrespeito à Lei, indissociavelmente, gera precedentes que tendem a alastrar-se e excederem os limites de um processo. Atualmente, pelo menos nas Côrtes Superioras, vem-se pacificando o entendimento de que é inadmissível a prova ilícita. Entretanto, a firmeza adotada nas Côrtes Superioras, nem sempre é seguida pelos Juízes singulares e pelos Tribunais de segundo grau. É natural que o Juiz, defrontado com uma situação em concreto, sinta-se tentado em fazer “vistas grossas” a um desrespeito à Lei perpetrado por agentes estatais. E aqueles, mais afoitos, por vezes cedem à tentação e compactuam com a ilicitude perpetrada, sob o argumento da realização da Justiça e da busca da Verdade real.
Ocorre que estas sementes germinam. O mal perpetrado contra a vontade da Lei nunca extingue-se em si mesmo. A tendência natural é que novas investidas contra Lei se perpetuem e que estas novas investidas tornem-se cada vez mais ousadas. E, mais cedo ou mais tarde, tais afrontas à Lei acabam se tornando regra, ao invés de exceção.
(* Dartagnan Zanella Messias é assessor jurídico da OAB/MS)